همه شما بارها در جمع فامیل یا دوستان شنیده اید که می گویند که مثلاً علی زمینش را به یک سازنده داده است تا برایش آپارتمان بسازد.در این مقاله ما قصد داریم توضیح دهیم که این کاری که مالک و سازنده با هم توافق می کنند یک پروژه ساختمانی را بنا نمایند چه نامیده می شود و اینکه چه ویژگی ها، شرایط و ضمانت اجراهایی باید این قرارداد داشته باشد تا وارد پروسه قضایی دادگاه نشویم و با خیالی آسوده و راحت پروژه و بنای احداثی خود را از سازنده تحویل بگیرید.
در این راستا وکلای مجموعه وکیل ماهر با تخصص در زمینه تتنظیم قرارداد می توانند به شما کمک شایانی نمایند، پس با ما همراه باشید.
برای گرفتن مشاوره با این شماره تماس حاصل فرمایید : 09124276305
1-تعریف کلی قرارداد مشارکت در ساخت و ساز
طرفین یا اطراف قرارداد مشارکت یک سری منابعی دارند که اصطلاحاً به آن آورده می گویند، این ها را میارن و برای احداث یک ساختمان تجمیع می کنند و در این فرایند مالکیت را بین خودشون تقسیم می کنند.
اهمیت این قرارداد در حوزه ساخت و ساز
در حوزه ساخت و ساز اکثر مواقع مالکین سرمایه کافی در ساخت را نداشته به همین جهت اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت می نمایند تا سازنده اقدام به ساخت نماید و سهم خود را از ساخت بردارد .
در این حوزه به علت پیچیدگی های قرارداد مشارکت در ساخت و نداشتن قانونی در این زمینه ، نوع نگارش و ضمانت اجراهای حقوقی بسیار پر اهمیت است ، به هیچ عنوان بدون یک وکیل ماهر ملکی اقدام به انعقاد قرارداد نماید که در اکثر مواقع یعنی 99% قراردادهای مشارکت در ساخت با چالش مواجه شد و وارد پروسه دادگاه یا داوری که این شرط داوری بسیار مشکل ساز می باشد گرفتار خواهید شد .
2-قرارداد مشارکت در ساخت چیست؟
همان طور که در بالا توضیح داده شد قرارداد مشارکت در ساخت یک منابعی دارد که به آن آورده می گویند ، مالک عرصه یا زمین را می آورد و سازنده سرمایه (تامین مالی) و اقدام به ساخت در آن عرصه می نمایند و سپس مالکیت را بین خود تقسیم می نمایند که به این مهم مشارکت در ساخت می گویند .
توضیح مفهوم و ویژگی ها
قرارداد مشارکت در ساخت شبیه یک زنجیره است که 6 تا حلقه را داراست :
- حلقه اول : اقتصادی
- حلقه دوم : مالی
- حلقه سوم : فنی
- حلقه چهارم : مدیریتی
- حلقه پنجم : حقوقی
- حلقه ششم : اجتماعی
قرارداد مشارکت در ساخت از لحاظ حقوقی چون در قانون قوانین و قواعد آن مشخص نشده است جزء عقود غیر معین محسوب می گردد و دارای اوصاف ذیل است :
- عقد غیر معین است.
- عقد لازم است یعنی طرفین حق فسخ آن را ندارند مگر اینکه شرط شده باشد .
- معوض است یعنی مالک عرصه را می دهد و سازنده سرمایه ساخت را تامین می کند .
- رضایی است یعنی به صرف پیشنهاد و قبول سازنده یا برعکس واع می گردد .
- عهدی است یعنی طرفین در مقابل یکدیگر متعهد می شوند .
- تمیلکی است یعنی به ملکیت طرفین در می آید .
- مستمر است یعنی در طول زمان این عقد محقق می شود و جزء به جزئش به منصه ظهور می رسد .
طرفین قرارداد و نقش هر یک
قرارداد مشارکت در ساخت ممکن است چند طرف داشته باشد ولی معمولاً در اکثر موارد دو طرف هستند
یکی از طرفین سازندگان و دیگر از طرفین مالکین هستند.
سازندگان با آورده مالی خود شروع به ساخت و ساز می کنند و مالکین با در اختیار قراردادن زمین خود در دست سازندگان اقدام به ساخت و ساز در ملک می کنند.
مزایا و معایب قرارداد
امروزه هر پروژه ای یک مزیت هایی دارد و یک سری معایب را نیز باید برای آن در نظر گرفت ، ابتدا مزایای مشارکت در ساخت گفته می شود :
مزایا
- نوسازی ملک
- افزایش ارزش ملک
- کم کردن هزینه نگهداری ساختمان نوساز
- افزایش سود مالک با فروختن واحدها
- ساخت بنا طبق سلیقه مالک
- سرعت ساخت پروژه چندین برابر می گردد زیرا مالک دانش و تخصص در زمینه ساخت را ندارد.
معایب
- تأخیر در تحویل و ساخت واحدها
- افزایش قیمت و تورم مصالح که باعث می شود سازنده پروژه را رها کند.
- پیش فروش واحدها توسط سازنده بدون اطلاع و هماهنگی با مالک که ممکن است چالش های بسیار زیادی را ایجاد کند.
- ممکن است بر سر تقسیم واحد ها با سازنده دچار مشکل شوید که بسیار از این پرونده ها وجود دارد.
- عدم شناخت نسبت به سازنده که ممکن است در آینده پروژه را دچار مشکلات عدیده ای نماید.
3. ارکان اصلی قرارداد مشارکت در ساخت
- مالکیت مالک : یعنی شخص هم مالک عین، منافع و حقوق باشد یعنی شخص سند 6 دانگ به نامش باشد و در اداره ثبت این شخص مالک زمین باشد .
- سرمایه (سرمایه ای که سازنده می آورد ) : سرمایه ای که سازنده می آورد یا مادی است یا معنوی (غیر مادی ) در وضعیت فعلی با توجه به کم بودن نقدینگی در بازار اکثر سازنده وارد قرارداد با تامین کننده ها یا با پیمان کارها می شوند.
- مدیریت اجرایی مشارکت : یکی از مهمترین رککن های قرارداد مشارکت در ساخت همین مدیریت اجرایی مشارکت است که می توان گفت شاید 50% یا حتی بیشتر از یک پروژه را تأمین می کند.
- مدیریت اجرایی مشارکت شامل کارهای اداری می شود از جمله گرفتن جواز شهرداری ، آشنایی به قوانین نظام مهندسی و سایر موارد را در بر می گیرد که معمولاً اکثر سازنده ها به این موارد آشنایی نداشته اند.
- اگر یکی از این ها وجود نداشته باشد دیگر مشارکت محسوب نمی شود هر سه رکن یاد شده الزاماً باید در قرارداد مشارکت وجود داشته باشد.
آورده های طرفین (زمین، سرمایه، تخصص)
1-در قرارداد مشارکت در ساخت معمولاً مالک زمین را وارد قرارداد می کند و به اصطلاح آورده مالک که یکی از طرفین قرارداد مشارکت در ساخت محسوب می گردد عرصه یا زمین است ، در واقع آورده مالک تعهد به انتقال مالکیت است.
2-سازنده نیز سرمایه (وجه نقد یا غیرنقد) خود راجهت ساخت و ساز وارد مشارکت می کند (در بعض موارد سازنده فقط اقدام یاخت می ننماید و سرمایه گذار شخصی دیگر است که در این حالت سرمایه گذار نیز باید در قرارداد مشارکت در ساخت آورده شود.
آورده سازنده در واقع تعهد به سرمایه و و تعهد به مدیریت اجرایی قرارداد است.
نحوه تقسیم سود و سهم بری
در این جا براساس توافق است که سهم مالک چقدر باشد و سهم سازنده به چه میزان از بنای ساخته شده باشد و توافق اراده دراینجا حاکم است ولی به طور معمول با توجه به هزینه ساخت و ساز و ارزش ملک میزان سهم هر کدام از طرفین مشخص می گردد و برای تعیین میزان ارزش آورده هر یک از طرفین می توان ارزیابی را یا براساس نظر کارشناسی مشخص نمود یا بر اساس توافق طرفین.
در هرصورت تقسیم سود یا براساس تقسیم مشاعی یعنی درصدی مشخص می گردد مثلاً توافق می شود
60% از پروژه برای مالک باشد یا تقسیم براساس تعداد واحد ها صورت می گیرد.
مدت قرارداد و زمان بندی پروژه
در بحث زمان بندی قرارداد مشارکت در ساخت 3 نوع زمان بندی داریم :
- امور اداری مثل جواز گرفتن و پایان کار و ... در امور اداری شما همیشه بدبینانه ترین حالت ممکن را در نظر بگیرید حتی اگر مالک هستید چون مثلا جواز گرفتن ممکن است از 4 ماه بشه 10 ماه
- ساخت : عملیات مادی ساخت پروژه، در پروسه ساخت زمان را بایئ واقع بینانه در نظر گرفت چون پروسه ساخت دیگه دست سازنده است و در اینجا زمان بندی نباید بدبینانه در نظر گرفته شود.
- اعمال و اقدامات مادی فرد : مثل تحویل ملک
این ها زمان بندی های هستند که در قرارداد مشارکت در ساخت باید وجود داشته باشد و زمان بندی نباید بیش از حد تفضیلی باشد و نه بیش از حد اجمالی ، باید بینابین باشد.
تعهدات و مسئولیت های طرفین
از مهمترین تعهدات مالک :
- تنظیکم وکالتنامه
- تحویل ملک به سازنده
- تحویل گرفتن ملک از سازنده
- تنظیم سند به نام سازنده
- پرداخت بدهی های ملک (بدهی های مربوط به قبل از قرارداد )
- امضای تقسیم نامه
- تأییدات : مثلاً مالک نقشه ها را تأیید کنه ، متریال را تأیید کند.
- رفع تعارض و مزاحمت : اگر مزاحمتی وجود داشته باشد باید رفع بشه ، اگر معارضی وجود داشته باشه باید رفع بشود .
از مهمترین تعهدات سازنده
- طراحی
- ارائه برنامه و زمان بندی
- پروانه گرفتن
- مجوزهای خاص مورد نیاز
- تأمین هزینه هایی اجرایی پروژه
- تأمین مسکن
- خرید و تأمین مصالح
- پرداخت حقوق پیمان کاران و کارگران
- مدیریت و بهره برداری عملیات ساخت
- تضمین
- پذیریش نظارت مالک یا ناظر منتخب یعنی سازنده اجازه بدهد که ناظر بیاد و نظارت کند .
- بیمه کردن کارگران
- پرداخت جرایم تخلفات ساختمانی
- ساخت بنا طبق نقشه های مصوب
- اخذ صورت مجلس تفکیکی ، پایان کار ، آزمایش های مورد نیاز
- هزینه هایی اجرایی پروژه
4. نکات مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت
- لزوم تنظیم قرارداد مکتوب و رسمی : قرارداد الزاماً باید در دفترخانه اسناد رسمی تنظیم گردد در غیر این صورت هم جرم است و اعتباری ندارد که این موارد در قانون جدید الزام به ثبت رسمی معاملات اموال غیر منقول قید گردیده است .
- درج دقیق مشخصات ملک و پروانه ساخت : در قرارداد باید دقت کنید که مشخصات ملک و پروانه ساخت اشتباهاً در قرارداد قید نگردیده باشد .
همچنین مشخصات فنی اجرایی ، مثل نقشه های مورد توافق ، اسناد ملک ، اون مدارکی که به نوعی جزء مستندات مبنایی شما هست و قرارداد بر اون اساس بسته شده باید به عنوان پیوست قرارداد ذکر شود .
تعیین ضمانت اجرا و خسارت دیرکرد
بسیار مهم است که در قرارداد مشارکت در ساخت چگونه ضمانت اجراها را قید کنیم که اگر مالک یا سازنده به تعهدات خود عمل ننمودند چگونه بتوان از این ضمانت اجراها استفاده نمود ، عمده پیچیدگی و ظرافت قرارداد های مشارکت در ساخت در همین مبحث است ، این ضمانت اجراها به شرح زیر است :
- حق حبس یا همون گروکشی : یعنی می توانید پیش بینی کنید اگر شما قرارداد را انجام ندادید من هم انجام نمیدم .
- الزام به ایفای تعهد : یعنی اگر شما تعهد را انجام ندادی من میروم دادگاه و الزام تو را میگیرم .
- فسخ قرارداد
- انفساخ قرارداد
- درج شرط وجه التزام در قرارداد
- گرفتن وثیقه
- گرفتن ضامن یعنی یک شخصی بیاد ضامن تعهدات سازنده بشود .
معمولاً این 7 موارد از شایع ترین نوع ضمانت اجراها در قرارداد مشارکت در ساخت می باشد که بسته به مورد باید به صورت دقیق در قرارداد قید گردد تا در موقع اختلاف جای برای تفسیر قرارداد وجود نداشته باشد .
نقش وکیل و مشاور حقوقی
قرارداد مشارکت در ساخت فوق العاده اهمیت فراوانی دارد و بسیار قراردادی پیچیده است ، زیراکه قانونی در قرارداد مشارکت در ساخت نداریم و قاضی دادگاه با مراجعه به قرارداد آن را تفسیر نموده و اقدام به صدور رأی می کند ، لذا بسیار مهم است که پیچیدگی های قرارداد مشارکت در ساخت و ضمانت اجراهای آن دقیق نگاشته شود تا قابل تفسیر موسع نباشد ، وکیل ماهر مجموعه ای دارای وکلای متخصص در زمینه تنظیم قراراد مشارکت در ساخت می باشد که می توانید تنظیم امور قراردادی خود را به آن بسپارید .
در این زمینه توصیه می کنیم از یک وکیل ماهر ملکی در زمینه تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت بهره ببرید تا وارد پروسه دادگاه نشوید ، متاسفانه 99% پرونده های مشارکت در ساخت چنانچه در فرمت آماده مشاورین املاک تنظیم گردد دچار چالش خواهید شد .
5. شرایط ابطال قرارداد مشارکت در ساخت :
با ما همراه باشید :
ابطال به دلیل فقدان شرایط اساسی صحت معاملات (مطابق ماده 190 قانون مدنی) :
زمانی که شرایط اساسی صحت معاملات یعنی قصد و رضا ، اهلیت طرفین مثلاً شخص محجور نباشد ، موضوع معین که مورد معامله باشد و مشروعیت جهت معامله وجود نداشته قرارداد مشارکت در ساخت از اساس باطل است و دیگر اساساً قاضی پرونده وارد ماهیت قرارداد نخواهد شد .
ابطال به دلیل غیرقانونی بودن موضوع قرارداد :
همان طور که در سطر فوق توضیح داده شد اگر مالک و سازنده توافق بر یک موضوع غیرقانونی نموده باشند به علت اینکه قرارداد شرایط ماده 190 قانون مدنی را دارا نبوده ، قرارداد از اساس صحیح نبوده و قابیلت طرح بطلان آن وجود دارد .
ابطال به دلیل فقدان رضایت یا وجود اکراه و اشتباه :
اگر شخص مثلاً مالک رضایت در انعقاد قرارداد نداشته یعنی زمانی که قصد انشاء قرارداد نداشته در اینجا چون رضا که ناشی از نیت درونی باید بر می خواست وجود نداشته عقد قرارداد انگار واقع نگردیده و با اثبات آن در محکمه می توان بطلان آن را در خواست نمود .
زمانی که شخص تحت تاثیر اکراه قراراد را امضاء نموده باشد یعنی اگر آزادی اراده و تصمیم گیری فرد در انجام معامله مستند به ماده 202 قانون مدنی سلب شده است این قرارداد صحیح نیست به عبارت دیگر اکراه مادی باعث بطلان قرارداد می شود ، اما در حالتی که اکراه معنوی باشد مانند اینکه شما شخص را تهدید به افشای اسرار کند و شما اقدام به امضاء قرارداد کنید آن قرارداد از لحاظ حقوقی غیر نافذ است و شما می بایست آن را اگر تمایل داشتید نفیذ کنید یا آن را تنفیذ نکنید و بطلان آن قرارداد را بخواهید .
6. موارد فسخ قرارداد و تفاوت آن با ابطال :
قرارداد مشارکت در ساخت جزء عقود لازم محسوب می گردد پس قابل فسخ نیست مگر اینکه طرفین در قرارداد حق فسخ در آن قرار داده باشند که در این حالت اگر فسخ صورت گرفت اثر فسخ نسبت به آینده است مثلاً اگر قرارداد مشارکت در ساخت بعد از پرداخت بلاعوض فسخ شود مالک تعهدی به پرداخت و استرداد اون مبلغ بلاعوض ندارد چون فسخ همان طور که گفتیم اثرش نسبت به آینده است
اما در ابطال قرارداد زمانی که قرارداد به دلیل شرایط ماده 190 قانون مدنی که در مبحث های فوق بیان شد ابطال گردید به مانند آن است که از اول دیگر قراردادی وجد نداشته است .
شرایط فسخ قرارداد مشارکت در ساخت :
در مورد فسخ قرارداد اولین نکته اى که وجود داره این هست که حق فسخ حجورى ایجاد میشه یعنى شرایط ایجاد حق فسخ در قرارداد باید به صورت واضح و دقیق ییش بینى بشه ویکى از حالش هاى که ما داریم این هست که حق فسخ هست ولى اینکه تحت جه شرایطى این حق ایجاد مى شود خیلى واضح کَفتکو نشده و بعد اختلاف میشه که آیا حق فسخ وجود دارد یا ندارد ؟
که اکر اختلاف بشه ، اصل بر این هست که حق فسخ وجود ندارد ، بنابراین باید یک سرى آیتم هاى کاملاً مشهود وقابل احصاء را بیاریم مبنا قرار بدیم براى اینکه بتونیم ایجاد حق فسخ را اثبات کنیم ، پس یک بحث ، بحث ایجاد حق فسخ است .
بحث دوم :
من برام یک حق فسخ ایجاد شده حجورى اعمالش کنم ، از نظر حقوقى براى اعمال حق فسخ شما اصلاً نیاز نیست به طرف مقابلت اطلاع بدى ، اکر عملى انجام بدهى که اون عمل دلالت بر فسخ داره اون درسته .
مثلاً براى شما به عنوان مالک یک حق فسخ ایجاد شده ، بدون اینکه اصلاً اظهارنامه بدیم مى توانیم با یک سازنده قرار داد مشارکت ببندیم ، این از نظر قانونى درسته ، اصلاً لازم نیست حتى اظهارنامه بدیم ، اصطلاحاً بهش میکن فسخ فعلى ، یس این ها میشه انشاء فسخ ، حالا یک نکته ى اینجا وجود داره و اون هم این هست که خیلى وقت ها سر همین که أقاحق فسخ ایجاد شده یا نشده اختلاف وجود داره ، بعد میره دادکاه ، دادکاه میکه اینجا حق فسخ براى سازنده ایجاد نشده است یا حق فسخ براى مالک ایجاد نشده است ، اینجا به مشکل مى خورند یعنى شما اکر درست بیش بینى نکنید شرایط ایجاد حق فسخ را ، بعداً میرى قرار داد رافسخ مى کنى بایک سازنده دیکه قرار داد مى بندى اون طرفت میره دادکاه ، دادکاه میکه نه أقا شما حق فسخ براتون ایجاد نشده .
مثلاً در قرارداد پیش بینى میشه اکر سازنده ٣ ماه یروزُه را متوقف کنه مالک مى تواند فسخ بکند .
ما یک بروزه داشتیم نوشته بود در صورت توقف بروزه بیش از ٣ ماه ، قرارداد را مالک میتونه فسخ کنه ، خب اینجا کفته توقف ، منظورش از توقف جیه ؟
توقف یعنى هیج کارى انجام نشه یا نه مثلاً انجام بشه ولى کم باشه بعد کفته توقف یروره ساختمانى ، بروزه ساختمانى یعنى جى؟ یعنى فقط اون بخش ساخت و سازش
سازنده اومد ادعا کرد اقا من بخش کارکاهم تعطیل بود ولى توى شهر دارى داشتم دنبال کارهاى عدم خلاف و نقشه هاى معمارى بودم ، یروره نخوابیده بود ببینید جمله وکلمه را وقتى اشتباه بنویسید دادکاه هم قبول کرد .
باید وقتى مى نویسید شفاف بنویسید .
بنابراین اگر چه از نظر حقوقى نیازى به حتى اعلام فسخ نیست ولى ما همیشه توصیمون این هست که شما برید از دادکاه یک تایید فسخ بکیرید یعنى دادکاه تایید کنه ، صحه بکذارد که اینجا فسخ انجام شده .
نکته خیلى مهم : شرایط بعد از فسخ را مشخص کنید ، خب اینجا فسخ شد ، سازنده اومد فسخ کرد به دلیل تخلف مالک ، حقدر مالک باید جریمه بدهد ، تکلیف یروزه جى مى شود ، ادامه کار جى مى شود یا برعکس سازنده باید ملک را تخلیه کنه ، نباید تخلیه بکنه ؟
اون عوامل اجرایى که در پروزه هستند جى میشه ؟ بیمان کارهایى که سازنده رفته باهاشون قرار داد بسته جى میشه ؟ تامین کننده ها ، پیش خریدها چى میشن ؟
یعنى توضیح قرارداد اینکه شما بنویسید قرارداد فسخ شد کفایت نمیکنه ، باید تمام شرایط بعد از فسخ را ییش بینى بکنید .
7- راهکارهای پیشگیری از ابطال یا فسخ قرارداد :
برای اینکه قرارداد شما به علت یک اشتباه یا گذشت یک مدت زمان اندک با فسخ قرارداد یا ابطال قرارداد مواجه نشوید لازم است که به نکات ذیل توجه کنید :
استفاده از قراردادهای دقیق و جامع :
در تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت شما نمی توانید از یک قرارداد آماده و یکسان برای همه قراردادها استفاده نمود بلکه باید با برای هر پروژه ضمانت اجراهای آن قرارداد را به کار برد که در نوع خود برای آن پروژه هم جامع باشد و هم مانع .
اخذ مشاوره حقوقی پیش از امضا :
الزاماً با توجه به پیچیدگی های قرارداد مشارکت در ساخت توصیه می شود از یک وکیل ماهر ملکی بهره ببرید تا شرایط و پیچیدگی و ضمانت اجراهای قرارداد مشارکت در ساخت رعایت گردد و اگر به اختلاف کشیده شد حداقل آسیب حقوقی به شما وارد گردد و قاضی دادگاه بر اساس تفسیرقرارداد ، رأی صادر کند .
ثبت رسمی قرارداد در دفاتر اسناد رسمی :
با توجه به قانون الزام به ثبت رسمی معاملات اموالا غیر منقول که در تاریخ 26/03/1403 به تصویب رسید ، قرارداد مشارکت در ساخت الزاماً می بایست در دفاتر اسناد رسمی تنظیم گردد در غیر این صورت اگر به صورت عادی نوشته شود جرم تلقی می گردد و همچنین دعوی نسبت به این قرارداد در دادگاه مسموع نیست و شما صرفاً می توانید مطالبه عوض قراردادی(هرچیزی که بین طرفین رد و بدل گردیده به عنوان ثمن) خود را کنید .
اهمیت دقت در تنظیم قرارداد :
قرارداد مشارکت در ساخت مجدداً تأکید می کنیم قرارداد بسیار پیچیده ای است و ضمانت اجراهای مندرج در قرارداد باید با حساسیت بسیار بالایی نگاشته شود به همین دلیل با مراجعه به یک وکیل ملکی ماهر که در این زمینه تخصص دارد می توانید از چالش های حقوقی و قضایی در آینده رهایی یابید .
دیدگاه خود را بنویسید